Poteri AGCOM sul diritto d’autore online: l’analisi della delibera 668/10/CONS

Nel febbraio 2011, mentre era ancora aperta la consultazione pubblica avviata dall’AGCOM con la delibera n. 668/10/CONS, l’Avv. Giulia Arangüena de la Paz ha pubblicato su Medialaws un’analisi dedicata ai poteri AGCOM in materia di diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica. Il contributo affronta in anticipo una domanda che, di lì a pochi mesi, sarebbe diventata centrale nel dibattito pubblico: l’Autorità dispone davvero di una base normativa sufficiente per introdurre e amministrare le misure di enforcement del copyright online che si appresta a regolamentare?

La delibera 668/10/CONS e la domanda di fondo

Con la delibera n. 668/10/CONS del 17 dicembre 2010, l’AGCOM ha sottoposto a consultazione i lineamenti di un provvedimento sull’esercizio delle proprie competenze nella tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica. Nell’Allegato B l’Autorità ricostruisce le fonti della propria competenza istituzionale facendole risalire ai compiti dell’ex Garante per la Radiodiffusione e l’Editoria. L’analisi dello studio si propone di verificare se quei presupposti normativi reggano davvero i poteri AGCOM sul copyright digitale, o se sia necessario un intervento di legge primaria a sostegno dell’iniziativa regolamentare.

Le fonti dei poteri AGCOM: dal Garante al decreto Romani

Il quadro normativo richiamato dall’Autorità poggia su quattro pilastri: l’art. 182 bis della Legge n. 633/1941 (LDA), il D.Lgs. n. 70/2003 sul commercio elettronico, il Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. n. 259/2003) e l’art. 6 del D.Lgs. n. 44/2010 (decreto Romani), che ha introdotto l’art. 32 bis nel D.Lgs. n. 177/2005.

L’analisi ricostruisce un percorso storico segnato da vuoti di coordinamento. Già la legge Mammì (L. n. 223/1990) attribuiva al Garante, all’art. 15, comma 8, la vigilanza sulle utilizzazioni delle opere dell’ingegno e, all’art. 31, un potere sanzionatorio. Con la legge Maccanico (L. n. 249/1997), istitutiva dell’AGCOM, quella previsione non è stata riprodotta; la lacuna è stata colmata solo per relationem dalla riforma del 2000 (L. n. 248/2000), che ha rinviato all’art. 182 bis LDA. Il D.Lgs. n. 177/2005 ha poi espressamente abrogato il vecchio art. 15, comma 8, della legge Mammì. È in questo contesto che il decreto Romani, nel 2010, ne ha reintrodotto il principio attraverso il nuovo art. 32 bis.

Art. 182 bis LDA: competenze concorrenti AGCOM-SIAE

L’art. 182 bis LDA configura compiti concorrenti tra AGCOM e SIAE: vigilanza nell’ambito delle rispettive competenze, coordinamento della SIAE con l’Autorità e funzioni ispettive di quest’ultima. Da questa norma l’AGCOM ricava una competenza generale ed esclusiva sulle violazioni del copyright veicolate dalle reti, relegando la SIAE alla sola «pirateria fisica» (contraffazione dei supporti, controlli in sale cinematografiche e centri di copia).

Il nodo SIAE e il principio dei poteri impliciti

Su questo passaggio l’analisi è critica. La SIAE non è soltanto una società di collecting: il Titolo V della LDA la qualifica come ente di diritto pubblico per la protezione del diritto d’autore, e l’art. 181 LDA, insieme alle previsioni statutarie adottate dalla stessa SIAE, la abilita a operare anche «nell’ambito della società dell’informazione». Escluderla dal ruolo istituzionale online e attribuire all’AGCOM una posizione esclusiva appare quindi una forzatura interpretativa dell’art.

182 bis. Né la legge Maccanico, né il Codice delle comunicazioni elettroniche, né il D.Lgs. n. 70/2003 fondano in modo esplicito una competenza regolamentare e sanzionatoria generale dell’Autorità: di fronte al vuoto legislativo, quella competenza deriva non da una fonte specifica, ma indirettamente dalla natura stessa dell’AGCOM quale autorità amministrativa indipendente — cioè dall’esercizio di un potere implicito.

Gli audiovisivi e il decreto Romani: una scelta più netta

Sul terreno specifico dei contenuti audiovisivi il quadro è meno incerto. L’art. 32 bis introdotto dal decreto Romani obbliga i fornitori di servizi di media audiovisivi a rispettare il diritto d’autore e conferisce all’AGCOM il potere di emanare le disposizioni regolamentari necessarie a renderne effettiva l’osservanza. L’Autorità può così intervenire sia sulla pirateria «statica» (siti di download) sia su quella «dinamica» (streaming e webcasting di eventi premium o film di prima visione). Per i siti privati estranei alla nozione di servizio di media audiovisivo restano invece le sole competenze di prevenzione e accertamento ex art. 182 bis, senza potere sanzionatorio diretto.

L’analisi non manca di rilevare il punto debole: il decreto Romani è stato emanato in attuazione della Direttiva 2007/65/CE sui servizi di media audiovisivi, che del diritto d’autore non tratta se non incidentalmente (rinviando alla Direttiva 2001/29/CE). L’inserimento dell’art. 32 bis appare perciò viziato da eccesso di delega, pur limitandosi a reintrodurre un principio già presente nell’ordinamento sin dalla legge Mammì.

La tesi: legittimità sì, ma su fondamenta da rafforzare

La conclusione è misurata. I poteri AGCOM in materia di diritto d’autore online derivano, in definitiva, dall’art. 182 bis LDA, dall’esercizio di un potere implicito connaturato al ruolo di autorità indipendente e dall’art. 32 bis del Testo Unico. Su queste basi l’iniziativa regolamentare di cui alla delibera n. 668/10/CONS può dirsi legittima. Restano però due cautele: la ripartizione dei compiti con la SIAE andrebbe chiarita per via convenzionale o legislativa, e il vizio di delega che grava sull’art. 32 bis reclama un intervento di legge primaria che dia piena certezza alla competenza regolamentare e — soprattutto — sanzionatoria dell’Autorità. È un’analisi tecnica che anticipa di mesi le obiezioni costituzionali che sarebbero poi confluite nel dibattito pubblico.

Riferimenti normativi

• Legge 22 aprile 1941, n. 633 (LDA), art. 182 bis — Normattiva.
• D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 44 (decreto Romani), art. 6 — Normattiva.
• D.Lgs. 31 luglio 2005, n. 177 (T.U.), art. 32 bis — Normattiva.
• Direttiva 2007/65/CE (servizi di media audiovisivi) — EUR-Lex.
• AGCOM, delibera n. 668/10/CONS del 17 dicembre 2010 — consultazione pubblica.

Domande frequenti sui poteri AGCOM e il diritto d’autore online

Su quali norme si fondano i poteri AGCOM in materia di diritto d’autore?

Secondo l’analisi, i poteri AGCOM sul diritto d’autore online poggiano sull’art. 182 bis della Legge n. 633/1941, sull’art. 32 bis del D.Lgs. n. 177/2005 introdotto dal decreto Romani e, in via indiretta, sulla natura dell’Autorità quale autorità amministrativa indipendente.

Che ruolo ha la SIAE rispetto ai poteri AGCOM sul copyright online?

La SIAE non è solo una società di collecting, ma un ente di diritto pubblico con funzioni di protezione del diritto d’autore anche nella società dell’informazione. Limitarla alla sola pirateria fisica, come fa l’AGCOM, è ritenuto una forzatura dell’art. 182 bis LDA.

Cosa ha cambiato il decreto Romani?

Il decreto Romani (D.Lgs. n. 44/2010) ha introdotto l’art. 32 bis, conferendo all’AGCOM il potere di emanare disposizioni regolamentari sui servizi di media audiovisivi a tutela del diritto d’autore, estendendo l’azione alla pirateria statica e dinamica.

La delibera 668/10/CONS era legittima secondo l’analisi?

Sì, l’iniziativa è ritenuta legittima, ma su fondamenta da rafforzare: l’analisi segnala un eccesso di delega a carico dell’art. 32 bis e auspica un intervento di legge primaria che consolidi la competenza regolamentare e sanzionatoria dell’Autorità.

Cos’è il principio dei poteri impliciti?

È il principio per cui un’amministrazione può esercitare i poteri necessari a realizzare le finalità fissate dal legislatore, anche in assenza di un’attribuzione espressa. L’analisi lo richiama come fondamento ultimo dei poteri AGCOM sul diritto d’autore nelle reti.