Affinità della Common Law con la Blockchain

E’ noto che lì dove sia operante il diritto comune vi è un sistema giuridico duttile, con maggiore capacità di essere personalizzato. Di spingersi cioè verso soluzioni flessibili e consapevoli delle particolarità di ogni caso specifico rispetto a qualunque altro sistema di diritto civile, incastrato nella rigidità di un codice legislativo scritto e dei ragionamenti dogmatici.

Del resto, come indicato dai Global Cryptoasset Benchmarking Studies di Cambridge, non è un caso che la Blockchain stia proliferando in mercati e sub-industrie fiorenti proprio nei paesi di common law che, ben diversamente da quelli di tradizione positivista di civil law, sono distanti dalla “signorìa del volere” e valorizzano libertà e autonomia dei privati a prescindere dal potere politico di volta in volta al comando.¹

Infatti, l’essenza stessa del diritto comune è quella propria di un diritto non politico. Dove, diversamente dai sistemi di civil law, la legge non è solo quella codificata top down dai legislatori statali espressi dai sistemi politici e burocratici risultanti dalle tornate elettorali, e si alimenta da fonti alternative alla codificazione dello Stato per rispondere al bisogno di certezza del diritto con un corpo di regole che si sviluppa bottom-up; non comporta la presenza di un Parlamento e scaturisce, oltre che dalle consuetudini e dai bisogni reali delle persone, anche da decisioni decentralizzate rese da tutti i giudici di un territorio e da una molteplicità di controversie.

Tali caratteristiche di diritto decentralizzato e a produzione diffusa, se ci si pensa, avvicinano molto la common law — per analogia concettuale — ai sistemi tecnologici P2P e acentrici rispetto a qualunque forma di autorità come e’ la Blockchain, che, peraltro, come ogni ecosistema digitale,² ha un carattere implicitamente giuridico già di per sé;³ e nasce proprio dal contrasto con il potere

centralizzato, quale nuovo sistema di registrazione e contabilità digitale per consentire alle persone — in modo alternativo ai sistemi convenzionali e in forma vincolante per tutti gli elaboratori deputati a darne seguito — di certificare, proteggere e far eseguire pagamenti con unità di conto private (le cryptocurrencies), nonchè, attraverso gli smart contracts e i DAO,⁴ anche ogni altra condizione programmabile ed obblighi contrattuali tra le persone.

Tant’è che, come sintetizzato in una delle principali riflessioni teoretiche sulla Blockchain (Blockchain, Blueprint for a New Economy, di Melanie Swan), con l’avvento di tale tecnologia, “the legal framework is essentially pushed down to the level of the contract”, avendo essa, come punto d’arrivo, “not lawlessness and anarchy, but that legal frameworks become more granular and personalized to the situation”; più capaci cioè di soluzioni flessibili rispetto al mutare delle situazioni concrete e, quindi, di privatizzarsi.

Ed è proprio questo carattere giuridico-contrattuale di tipo privatistico insito nella Blockchain che bisogna tener presente per capire le frizioni di essa con i sistemi giuridici dei paesi che provano ad accreditarsi come più crypto-friendly di altri, distinguendo, immediatamente, tra ordinamenti fondati sulla codificazione scritta della legge, ed ordinamenti nei quali il diritto è quello che cammina sulle gambe delle abitudini contrattuali e delle libertà delle persone.

Blockchain: lo ius commune di Internet

Sì, nella narrazione collettiva sulla Blockchain si deve dire che essa è, prima di tutto, un database distribuito che dà luogo ad un network i cui dati non sono cancellabili o alterabili,⁵ specie se di tipo “pubblico” (c.d. permissionless), dove tutti i nodi sono pari-ordinati. Così come è necessario precisare che la Blockchain è solo un normalissimo database.

Tuttavia, technology is social before it is technical (scrisse Gilles Deleuze nel suo saggio su Michel Foucault). E la Blockchain non è soltanto un fatto tecnologico perché non è soltanto un database.

Nelle Blockchain (soprattutto pubbliche) ci sono protocolli basati su algoritmi di consenso. Ci sono regole comuni con cui aggiornare i dati e aggiungere i blocchi. C’è lo sviluppo condiviso della potenza di calcolo. Ci sono meccanismi di governance collegati all’hashing power conquistato nel lavoro crittografico. Ci sono incentivi economici incorporati nel suo codice informatico, procedure — comunemente accettate dai nodi del sistema — di convalida e verifica dei dati e di risoluzione dei conflitti.⁶ C’è la possibilità di registrare, programmare e trasferire record ed informazioni contrattuali e di far auto-eseguire condizioni negoziali tra le persone.

E c’è, infine, una produzione dal basso verso l’alto di condotte sociali che, strutturalmente, sebbene non sempre in modo trasparente (si pensi, ad esempio, all’adozione delle varie proposte di modifica del codice informatico delle Blockchain), si basa su sistemi di comunicazione e collaborazione decentralizzata e regole stabilite dai partecipanti compatibili con il diritto comune (consuetudinario) e con il diritto naturale.⁷

In pratica — vista anche la sua capacità di superare i confini (fisici e legali) degli Stati nazionali — la Blockchain, combinando un potente sistema di calcolo alle più evolute tecniche crittografiche, costituisce, al di là della dimensione tecnologica, un nuovo ordinamento privatistico, completamente autosufficiente, e tendenzialmente globale: un diritto, come lo ius commune, decentalizzato e deterritorializzato, nutrito da regole individuali comunemente accettate e dalla libertà delle persone.

Una forma ordinamentale algoritmica, peraltro, capace di risolvere il problema della regolazione dei rapporti tra privati all’interno di Internet attraverso un protocollo informatico che ha la forza di porsi come struttura giuridica del cyberspace e trasformarlo da strumento di scambio di informazioni a veicolo di trasferimento di valore,⁸ grazie al fatto che la fiducia sulla sicurezza e stabilità delle relazioni non è legata al comportamento di un altro soggetto, distante e sconosciuto, ma si sposta “from trusting peaople to trasting math”,⁹ attraverso la possibilità offerta a tutti di verificare crittograficamente l’andamento delle transazioni tra le persone.

Blockchain tra common law e civil law: una questione di compatibilità

Per questi motivi, quasi di attrazione tra simili, ritengo la Blockchain — quale strumento fondato sul contratto e sulla libertà privata — più adatta ad essere compresa (cioè capita) da ordinamenti di common law che da quelli di civil law, rispetto ai quali essa ha meno affinità.

Del resto, non può che essere difficile l’interazione tra una infrastruttura decentralizzata come la Blockchain, disegnata per evitare i single point of failure (SPOF), ed ordinamenti, quelli di civil law, con un’organizzazione affidata al potere politico a base della produzione del diritto, e poco duttili rispetto alle pratiche negoziali private perchè legati al rigore della legge scritta ed al difficile e lento processo di elaborazione normativa. Ordinamenti di civil law, in definitiva, essi stessi SPOF.

Peraltro, la ridotta frizione tra la Blockchain e la common law è dimostrata anche da circostanze evolutive; giacchè la Lex Cryptographia, come è stata chiamata la struttura giuridica della Blockchain, attraverso il passaggio dalla Lex Informatica sorta con l’avvento di Internet, deriverebbe dal sistema regolatorio parallelo nato dai mercanti medievali per disciplinare la pratica commerciale al di fuori dai confini nazionali.¹⁰

Proprio quella Lex Mercatoria, che le corti inglesi recepirono e contribuirono ad elaborare, fin dall’epoca più antica, adattando le regole di common law per venire incontro alle esigenze della classe mercantile,¹¹ e che, invece, gli ordinamenti di civil law — a seguito del processo di ridistribuzione del potere normativo verso il dominio pubblico che ha accompagnato la nascita degli Stati — hanno visto come minaccia sentendo la necessità di codificarla ed obbligando la pratica commerciale a conformarsi ai dettami scritti nelle legislazioni nazionali.¹²

Conclusioni

Yes, cryptocurrency needs to be regulated. But it should be private regulation that responds to a fast-moving world of real people, not the needs of bureaucrats. That’s common law. Ideally, it is the private policy of the decent human beings who have always dominated crypto but who need to stand up and shout “ENOUGH!” at those who are treating freedom as a free pass to crime.

[1]Ci si riferisce a USA, UK, Canada, Singapore, Australia e India. A cui devono aggiungersi Hong Kong, Israele, che ha un sistema di common law misto a leggi religiose proprie dell’ebraismo, e il Giappone che — a seguito dell’influenza degli USA dopo la 2^ Guerra Mondiale — ha sosituito il suo vecchio sistema con un sistema di common law.

[2] Cfr J. R. REINDENBERG, in Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules Through Technology, 76 TEX. L. REV. 553, 570 (1998).

[3] Cfr P. ORTOLANI, in Self- Enforcing online Dispute resolution: Lessons from Bitcoin, 2016, in Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 36, №3, pp. 595–629. Peraltro, l’accostamento, convince perché riecheggia le teorie sul carattere normativo implicito negli ecosistemi digitali concettualizzate da Lawrence Lessig nella sua “code-is- law theory”.

[4] Il concetto di DAO (Organizzazioni Autonome Decentralizzate), derivante dal campo dell’intelligenza artificiale, è stato coniato da Vitalik Buterin nel 2014, il fondatore di Ethereum, nel celebre scritto: Daos, dacs, das and more: An incomplete terminology guide. In un modo meno astratto, Cfr ex multis: F. GLASER , L. BEZZENBERGER, in Beyond Cryptocurrencies, A Taxonomy of Decentralized Consensus Systems, 2015; o T.J. MAC DONALD, D. ALLEN, J. POTTS, in Blockchains and the Boundaries of Self Organized Economies: Predictions for the Future of Banking, 2016.

[5] La c.d. “immutabilità” della Blockchain è imperfetta a causa della possibilità di “forking” del codice software, e cioè lo sviluppo della copia di un programma open source esistente e la contemporanea distribuzione di un nuovo programma modificato, o di una versione sviluppata del primo. Se con il fork di una Blockchain vengono implementate sia la vecchia che la nuova versione del software, ciò può risultare in contrasto con i dati registrati originariamente, e devono essere mantenuti due libri mastri distinti (v. p. 735 di A. WALCH, in The Path of the Blockchain Lexicon (and the Law), 36 Review of Banking & Financial Law 713 (2017).

[6] Se si verifica un conflitto tra le diverse copie del database (ad esempio, perché qualcuno sta cercando di manomettere i dati), c’è un meccanismo di consenso crittografico automatico progettato per garantire che vengano registrati permanentemente sulla Blockchain solo quegli aggiornamenti che sono coerenti con le precedenti versioni memorizzate del database.

[7] Cfr M. ATZORI, in Blockchain Technology and Decentralize Governance: is the State still necessary? 2016.

[8] F. AST, in Predicting the Emergence of Common Law Through Blockchain, sostiene che, mentre il TCP/IP ha dato il via alla formazione del mercato digitale globale, è la Blockchain che potrebbe essere l’inevitabile passo successivo verso una vera regolamentazione online e globale.

[9] A. ANTONOPOULOS, in Bitcoin security model: trust by computation, 2014.

[10] Cfr A. WRIGHT-P. DE FILIPPI, in Decentralized Blockchain Technology and the rise of Lex Cryptographia, 2015.

[11] Cfr J.H. BAKER, in The Law Merchant and the Common Law before 1700, in the Legal Profession and the Common Law. Historical Essays, London 1986, pp. 341–368.

[12] Cfr A.C. CUTLER, in Private Power and Global Authority, Transnational Merchant Law in the Global Political Economy, Cambridge University Press, 2003.