Il 3 marzo 2011 il Centro NEXA su Internet & Società del Politecnico di Torino ha depositato le proprie osservazioni NEXA ad AGCOM sulla delibera n. 668/10/CONS, nell’ambito della consultazione pubblica sui lineamenti di provvedimento per la tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica. Il documento, firmato da Marco Ricolfi, Juan Carlos De Martin, Carlo Blengino e Alessandro Cogo, è frutto di un lavoro collettivo a cui ha contribuito anche l’Avv. Giulia Arangüena.
Il Centro NEXA apprezza l’impegno dell’Autorità per un bilanciamento tra i diritti di autori e titolari e i diritti fondamentali degli utenti, e la volontà di favorire un’offerta legale di contenuti ampia ed equa. Proprio per questo concentra le osservazioni sui due temi decisivi: i provvedimenti a tutela del diritto d’autore (§ 3.5 dell’Allegato B) e le licenze collettive estese per il file sharing (§ 3.6).
Le osservazioni NEXA sul potere di rimozione
L’AGCOM propone due procedure: la «rimozione selettiva» dei contenuti illeciti, ispirata al notice and take down statunitense, e la «rimozione totale» dei siti dediti solo alla diffusione di contenuti illeciti o con server all’estero, tramite black list o blocco del DNS e dell’indirizzo IP. Prima di entrare nel merito, NEXA si chiede se l’Autorità abbia davvero il potere di introdurle.
La risposta è negativa. La teoria dei poteri impliciti può giustificare, al più, poteri regolamentari; ordini di rimozione e oscuramenti incidono invece su posizioni costituzionalmente tutelate (artt. 2, 21 e 41 Cost.) e richiedono, per la riserva di legge dell’art. 23 Cost., una norma primaria che ne fissi legalità e tipicità. Le direttive europee non aiutano: la direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico si limita a «lasciare impregiudicata» la possibilità di inibitorie verso i provider; la direttiva 2004/48/CE (IPRED) compie una netta scelta di giurisdizionalizzazione dell’enforcement. Neppure l’art. 182 bis della legge sul diritto d’autore, che attribuisce funzioni di vigilanza, né l’art. 32 bis del Testo unico Radiotv, riferito ai soli fornitori di servizi di media audiovisivi, fondano un potere provvedimentale generale verso gli intermediari.
Un notice and take down lontano dal modello americano
Anche nel merito la procedura presenta criticità. Il § 512 del DMCA non prevede l’intervento di un’autorità pubblica che ordini la rimozione: regola le condizioni di responsabilità secondaria del provider, che resta questione da far valere davanti al giudice. Nella proposta AGCOM, invece, il gestore del sito deve rimuovere entro 48 ore e solo «eventualmente» contatta chi ha caricato il contenuto, che non ha il tempo di difendersi. Il procedimento davanti all’Autorità si svolge con il solo intermediario, che ha ogni interesse a rimuovere pur di evitare sanzioni: un contraddittorio solo apparente, in contrasto con l’art. 7 della legge n. 241/1990 e con le garanzie minime degli accordi TRIPs (artt. 42 e 49).
NEXA richiama esempi concreti: le immagini e musiche a bassa risoluzione pubblicabili per uso didattico o scientifico (art. 70, comma 1 bis, L.d.A.), mai precisate dal decreto attuativo, e le elaborazioni creative degli utenti, come mash up, parodie e satira, che richiedono valutazioni tutt’altro che automatiche. Sul piano sanzionatorio, l’art. 182 ter L.d.A. impone di trasmettere le violazioni accertate alla polizia giudiziaria: la procedura sarebbe quindi concorrente, non alternativa, rispetto al procedimento penale.
Black list e blocco dei siti
Ancora più netta la posizione sulla rimozione totale. Il blocco di interi servizi sulla sola base della localizzazione del server all’estero, anche nell’Unione europea, contrasta con la libera circolazione dei servizi della società dell’informazione e con la disciplina dei servizi di media audiovisivi, che ammette restrizioni solo per motivi tassativi e con procedure precise. La direttiva 2009/140/CE (art. 3 bis) richiede che ogni misura sull’accesso degli utenti a Internet sia appropriata, proporzionata e necessaria, con un giusto procedimento e un controllo giurisdizionale effettivo. Per NEXA il blocco amministrativo di interi siti può essere attuato solo con le garanzie dei provvedimenti giurisdizionali.
Licenze collettive estese e file sharing
Sul § 3.6 il giudizio è più aperto. NEXA sostiene da tempo la rimozione degli ostacoli all’uso lecito del file sharing e aveva proposto proprio le licenze collettive estese per superare il problema del consenso dei titolari su tutte le opere scambiate. Apprezza quindi che l’AGCOM accolga l’idea, ma invita a verificare se l’Autorità abbia i poteri necessari e, in caso contrario, a segnalare al Governo l’esigenza di una legge (art. 1, comma 6, lett. c, L. n. 249/1997).
Perplessità riguardano invece l’idea di obbligare tutti gli ISP a offrire abbonamenti con «licenza di file sharing»: il peer-to-peer serve anche a usi leciti, come la distribuzione di software libero, e discriminarlo violerebbe la neutralità della rete. Meglio incentivare l’adesione volontaria dei provider che imporla.
Il documento si inserisce nel dibattito che ha accompagnato la consultazione, già toccato nell’analisi dei poteri AGCOM sul diritto d’autore online. Il testo della legge sul diritto d’autore è consultabile su Normattiva.
Domande frequenti
Che cos’è il Centro NEXA?
È un centro di ricerca indipendente del Politecnico di Torino (DAUIN) che dal 2006 studia Internet e il suo impatto sulla società in chiave multidisciplinare, anche con progetti finanziati dall’Unione europea e in collaborazione con il Berkman Center dell’Università di Harvard.
Che cosa sono le licenze collettive estese?
Sono accordi tra utilizzatori ed enti di gestione collettiva i cui effetti, per norma di legge, si estendono anche alle opere di titolari non rappresentati dall’ente, salvo la loro facoltà di chiamarsi fuori (opt-out). Consentono di autorizzare in blocco utilizzi di massa, come lo scambio di file.
Chi può oggi ordinare a un provider di bloccare un sito?
Le inibitorie a tutela del diritto d’autore, anche verso gli intermediari, sono affidate all’autorità giudiziaria, in base alla disciplina di attuazione della direttiva 2004/48/CE (D.Lgs. n. 140/2006). Le osservazioni NEXA contestano proprio l’idea di trasferire questo potere a un’autorità amministrativa.
Hai ricevuto una richiesta di rimozione di contenuti online?
Le regole sulla tutela del diritto d’autore in rete sono cambiate dal 2011: lo Studio può aiutarti oggi a valutare la richiesta e le difese disponibili.
Testo a cura della Redazione ADLP — marzo 2011. Pubblicato originariamente dal Centro NEXA su Internet & Società del Politecnico di Torino il 3 marzo 2011 («Osservazioni del Centro NEXA sulle proposte di intervento di cui all’allegato B alla delibera n. 668/10/CONS»), a firma di Marco Ricolfi, Juan Carlos De Martin, Carlo Blengino e Alessandro Cogo. Hanno contribuito alla stesura: Giulia Arangüena, Giulia Aresca, Alessio Bottero, Paolo Brini, Marco Ciurcina, Deborah De Angelis, Thomas Margoni, Carlo Eligio Mezzetti, Federico Morando, Angelo Maria Rovati, Massimo Travostino, Giuseppe Vaciago, Valentin Vitkov.
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