Conto di pagamento e moneta elettronica: la Corte di Giustizia traccia il confine

In tema di conto di pagamento e moneta elettronica, la Corte di Giustizia ha emesso una decisione importante per chi opera come istituto di pagamento, e per chi rischia di essere riqualificato come emittente di moneta elettronica.

di Giulia Arangüena · ADLP Studio Legale · 14 marzo 2024

Con la sentenza del 22 febbraio 2024 nella causa C-661/22, ABC Projektai, la Quinta Sezione della Corte di giustizia ha tracciato — per la prima volta in modo esplicito — la linea di confine fra l’attività degli istituti di pagamento e quella degli istituti di moneta elettronica. La detenzione prolungata dei fondi della clientela su un conto di pagamento, in attesa di un ordine di esecuzione, non trasforma di per sé quei fondi in moneta elettronica. È servizio di pagamento, non emissione di e-money. Una buona notizia per il settore fintech, con qualche caveat che vale la pena leggere fino in fondo.

1. Il caso del conto di pagamento e moneta elettronica

Bruc Bond UAB — poi ABC Projektai UAB — era un istituto di pagamento lituano, autorizzato dalla Lietuvos bankas (Banca di Lituania) nell’ottobre 2016 a prestare i tipici servizi di pagamento: bonifici, addebiti diretti, operazioni con carte. Nell’aprile 2020 l’autorità di vigilanza revoca l’autorizzazione articolando dieci motivi distinti. Uno solo, fra questi, è arrivato fino alla Corte di giustizia: la società avrebbe «emesso moneta elettronica» senza averne titolo.

La condotta contestata, in apparenza ordinaria, era questa: l’istituto accreditava sui conti dei clienti i fondi in entrata anche in assenza di un puntuale ordine di pagamento e li manteneva per giorni — talvolta mesi — in attesa che il cliente fornisse le istruzioni di esecuzione. Per la Banca di Lituania (sulla base di un proprio orientamento di vigilanza del 2016), la prolungata giacenza dei fondi oltre i termini di esecuzione previsti dalla legge sui pagamenti li trasformava, di fatto, in moneta elettronica.

La tesi era stata avallata dal Tribunale amministrativo regionale di Vilnius; in cassazione, la Corte amministrativa suprema di Lituania ha invece dubitato della soluzione e ha rinviato la questione alla Corte di giustizia.

2. La cornice normativa

La questione si gioca su tre direttive che si intersecano.

La PSD2 (direttiva 2015/2366) definisce i «servizi di pagamento» (art. 4, punto 3), l’«operazione di pagamento» (art. 4, punto 5) e il «conto di pagamento» (art. 4, punto 12). Stabilisce, all’art. 18, par. 2, che gli istituti di pagamento possono detenere soltanto conti di pagamento utilizzati esclusivamente per le operazioni di pagamento. Soprattutto, all’art. 18, par. 3, chiarisce che i fondi raccolti per la prestazione di servizi di pagamento non sono né depositi né moneta elettronica.

La EMD2 (direttiva 2009/110/CE) definisce la «moneta elettronica» (art. 2, punto 2) come il valore monetario memorizzato elettronicamente, rappresentato da un credito verso l’emittente, emesso dietro ricevimento di fondi per effettuare operazioni di pagamento e accettato da soggetti diversi dall’emittente. La sua emissione è riservata, a pena di divieto (art. 10), agli istituti di moneta elettronica autorizzati e agli altri soggetti tassativamente elencati dall’art. 1, par. 1.

Sullo sfondo, la CRD IV (direttiva 2013/36/UE) all’art. 9 riserva alle banche l’attività di raccolta del risparmio fra il pubblico mediante depositi o altri fondi rimborsabili: norma sistematica che vincola e orienta tutto il quadro.

3. La decisione: tre indici per la moneta elettronica

La Quinta Sezione muove dal dato letterale: quando un cliente versa fondi all’istituto e questi vengono accreditati su un conto detenuto a suo nome, l’operazione integra «in linea di principio» una operazione connessa alla gestione del conto di pagamento e dunque un servizio di pagamento (punto 34). E precisa subito: tale qualifica non si perde per il solo fatto che i fondi non siano abbinati a un ordine di pagamento il giorno stesso o quello successivo (punto 35).

La motivazione si sviluppa lungo due direttrici.

La prima è interna alla stessa PSD2. La direttiva contempla espressamente situazioni in cui i fondi devono essere disponibili sul conto prima dell’esecuzione: l’addebito diretto (art. 4, punto 23) presuppone provvista preventiva; l’art. 10, par. 1, lett. a) disciplina i fondi «detenuti dall’istituto di pagamento e non ancora consegnati al beneficiario» oltre la prima giornata operativa; l’art. 10, par.

2 considera l’ipotesi di fondi destinati a future operazioni di pagamento di importo variabile o non noto in anticipo; l’art. 18, par. 4 ammette la concessione di crediti accessori. Tutto ciò sarebbe incompatibile con un obbligo rigoroso di abbinamento istantaneo fra fondi e ordine. La PSD2, conclude la Corte, non esclude che i fondi siano accreditati in anticipo su un conto di pagamento in vista dell’esecuzione di ordini futuri, anche non ancora specificati (punti 37-42).

La seconda direttrice è la ricostruzione positiva della nozione di moneta elettronica. Per qualificare un’attività come emissione di moneta elettronica devono ricorrere — in modo cumulativo — tre indici (punti 47-48):

1. un accordo contrattuale espresso fra utente ed emittente, con il quale le parti convengono che il primo riceverà un’attività monetaria distinta a fronte dei fondi versati;
2. la «memorizzazione» elettronica del valore — vale a dire la sua trasformazione in un’attività monetaria distinta dai fondi consegnati;
3. l’accettazione di tale valore, come mezzo di pagamento, da parte di soggetti diversi dall’emittente.

Il semplice trasferimento di fondi su un conto di pagamento e la loro detenzione, in attesa di istruzioni del cliente, non rivela alcun consenso — espresso o tacito — alla emissione di moneta elettronica. Tantomeno emerge, nel caso, una rete di accettazione presso terzi della pretesa “moneta” che l’istituto avrebbe creato.

La Corte si premura, infine, di distinguere il proprio precedente Paysera LT (C-389/17, 16 gennaio 2019): lì il ricorrente era un istituto di moneta elettronica e la controversia concerneva i criteri di calcolo dei fondi propri. Qui il ricorrente non è IMEL e non risulta abbia mai inteso emettere moneta elettronica (punto 50).

Su queste basi, la risposta al giudice del rinvio è netta: l’attività descritta è servizio di pagamento ex art. 4, punto 3, PSD2, e non emissione di moneta elettronica ex art. 2, punto 2, EMD2.

4. Il limite invalicabile: la riserva sulla raccolta dei depositi

La pronuncia non legittima una detenzione indefinita dei fondi. Anzi. Al punto 45 la Corte chiarisce che, per evitare la riqualificazione delle operazioni in attività di raccolta del risparmio, i conti su cui i fondi sono accreditati devono essere utilizzati «esclusivamente per l’esecuzione di operazioni di pagamento». Riemerge, sullo sfondo, l’art. 9 CRD IV.

La distinzione si gioca su un piano funzionale-causale: se il conto serve, in concreto, a eseguire pagamenti — anche futuri, anche non ancora specificati — si resta nel perimetro PSD2; se il conto serve, in concreto, a custodire valore in attesa di restituzione su iniziativa del cliente, si sconfina nella riserva bancaria. La giacenza prolungata, di per sé, non basta; ma diventa indizio rilevante quando si accompagna ad altri sintomi (assenza strutturale di causale di pagamento, restituzione al cliente dei medesimi fondi anziché trasferimento al beneficiario, remunerazione della provvista, e così via).

5. Cosa portarsi a casa

Tre le indicazioni che chi opera nel settore può estrarre dalla pronuncia.

Primo: l’autorità di vigilanza non può revocare l’autorizzazione di un istituto di pagamento sul presupposto, di per sé, di un trattenimento prolungato dei fondi. Dovrà dimostrare — con onere argomentativo qualificato — la ricorrenza dei tre indici della moneta elettronica oppure l’ingresso nella riserva bancaria. Una contestazione fondata su parametri puramente temporali non basta più.

Secondo: la sentenza tutela una pluralità di modelli operativi che richiedono provvista anticipata sul conto — addebiti diretti, conti collegati a piattaforme di e-commerce, soluzioni di pre-funded payments per merchants o servizi ricorrenti. Le contestazioni meramente formali su questi modelli perdono quota.

Terzo: resta — ed è il vero punto sensibile lasciato aperto dalla pronuncia — il rischio che la prolungata detenzione di fondi, accompagnata da elementi sintomatici, possa scivolare verso la raccolta di depositi o altri fondi rimborsabili. Gli istituti dovranno presidiare contrattualmente la causale del rapporto, monitorare gli ageing dei saldi, evitare il riconoscimento di interessi sui fondi e mantenere un nesso causale verificabile fra provvista e funzione di pagamento.

La sentenza, in definitiva, consolida un assetto interpretativo equilibrato: la PSD2 e l’EMD2 governano fattispecie distinte, ciascuna con propri presupposti tipologici; la prima copre l’intero ciclo del pagamento, dalla provvista all’accredito, anche quando la sequenza non sia istantanea; la seconda richiede una scelta volontaria e formalizzata di emissione di valore. Tra le due, la riserva sulla raccolta del risparmio resta il presidio di chiusura del sistema.

Una griglia chiara, di immediata utilità nei contesti applicativi: dalle istruttorie di vigilanza ai contenziosi sulle revoche, dai pareri pro veritate alla strutturazione di nuovi modelli fintech.

Riferimenti

• Corte giust. UE, Quinta Sez., sent. 22 febbraio 2024, causa C-661/22, ABC Projektai UAB c. Lietuvos bankas, ECLI:EU:C:2024:148.
• Conclusioni dell’AG M. Campos Sánchez-Bordona, 5 ottobre 2023, ECLI:EU:C:2023:741.
• Direttiva (UE) 2015/2366 (PSD2); Direttiva 2009/110/CE (EMD2); Direttiva 2013/36/UE (CRD IV).

Avv. Giulia Arangüena · Partner ADLP Studio Legale · Diritto fintech, servizi di pagamento, crisi d’impresa. Per chiarimenti su questo articolo o sulla sua applicazione a casi concreti: info@adlpstudio.it